Bảo đảm dự thầu của nhà thầu được coi là hợp lệ khi nào ? Thế nào là bảo đảm tính cạnh tranh trong đấu thầu ? Bảo đảm dự thầu không phải do ngân hàng phát hành có phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu không ? Quy định của luật đấu thầu về bảo đảm dự thầu ? và các vấn đề pháp lý khác liên quan đến bảo đảm dự thầu sẽ được Công ty Luật ACC tư vấn cụ thể: Trên thực tế hiện nay, các vấn đề pháp lý về mời thầu, tham gia đấu thầu, bảo đảm dự thầu đều được người dân quan tâm. Do vậy, để góp phần hỗ trợ, giải đáp các vướng mắc pháp lý có liên quan về bảo đảm dự thầu của khách hàng, Công ty Luật ACC tư vấn như sau: Khái niệm: Bảo đảm dự thầu là việc nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tư trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Điều 11 Luật đấu thầu số 43/2013/NĐ-CP quy định về bảo đảm dự thầu, theo đó, bảo đảm dự thầu áp dụng trong các trường hợp sau đây: Một là, đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp và gói thầu hỗn hợp; Hai là, đấu thầu rộng rãi và chỉ định thầu đối với lựa chọn nhà đầu tư. – Nhà thầu, nhà đầu tư phải thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu trước thời điểm đóng thầu đối với hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; trường hợp áp dụng phương thức đấu thầu hai giai đoạn, nhà thầu thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu trong giai đoạn hai. – Giá trị bảo đảm dự thầu được quy định như sau: + Đối với lựa chọn nhà thầu, giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 1% đến 3% giá gói thầu căn cứ quy mô và tính chất của từng gói thầu cụ thể; + Đối với lựa chọn nhà đầu tư, giá trị bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu theo một mức xác định từ 0,5% đến 1,5% tổng mức đầu tư căn cứ vào quy mô và tính chất của từng dự án cụ thể. – Thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu được quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu bằng thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất cộng thêm 30 ngày. – Trường hợp gia hạn thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sau thời điểm đóng thầu, bên mời thầu phải yêu cầu nhà thầu, nhà đầu tư gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu. Trong trường hợp này, nhà thầu, nhà đầu tư phải gia hạn tương ứng thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu và không được thay đổi nội dung trong hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất đã nộp. Trường hợp nhà thầu, nhà đầu tư từ chối gia hạn thì hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sẽ không còn giá trị và bị loại; bên mời thầu phải hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà thầu, nhà đầu tư trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày bên mời thầu nhận được văn bản từ chối gia hạn. – Trường hợp liên danh tham dự thầu, từng thành viên trong liên danh có thể thực hiện bảo đảm dự thầu riêng rẽ hoặc thỏa thuận để một thành viên chịu trách nhiệm thực hiện bảo đảm dự thầu cho thành viên đó và cho thành viên khác trong liên danh. Tổng giá trị của bảo đảm dự thầu không thấp hơn giá trị yêu cầu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Trường hợp có thành viên trong liên danh vi phạm quy định tại khoản 8 Điều 11 Luật Đấu thầu năm 2013 thì bảo đảm dự thầu của tất cả thành viên trong liên danh không được hoàn trả. – Bên mời thầu có trách nhiệm hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà thầu, nhà đầu tư không được lựa chọn theo thời hạn quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu nhưng không quá 20 ngày, kể từ ngày kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư được phê duyệt. Đối với nhà thầu, nhà đầu tư được lựa chọn, bảo đảm dự thầu được hoàn trả hoặc giải tỏa sau khi nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 66 và Điều 72 của Luật Đấu thầu năm 2013. – Bảo đảm dự thầu không được hoàn trả trong các trường hợp sau đây: + Nhà thầu, nhà đầu tư rút hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sau thời điểm đóng thầu và trong thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; + Nhà thầu, nhà đầu tư vi phạm pháp luật về đấu thầu dẫn đến phải hủy thầu theo quy định tại khoản 4 Điều 17 của Luật Đấu thầu năm 2013; + Nhà thầu, nhà đầu tư không thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 66 và Điều 72 của Luật Đấu thầu năm 2013; + Nhà thầu không tiến hành hoặc từ chối tiến hành hoàn thiện hợp đồng trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu hoặc đã hoàn thiện hợp đồng nhưng từ chối ký hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng; + Nhà đầu tư không tiến hành hoặc từ chối tiến hành hoàn thiện hợp đồng trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu hoặc đã hoàn thiện hợp đồng nhưng từ chối ký hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng. Rất mong nhận được phục vụ Quý khách hàng! Trân trọng./. Thưa luật sư, xin hỏi: Tên chủ đầu tư ghi trong hsmt là : sở nông nghiệp và ptnt tỉnh gia lai thực hiện nhiệm vụ của chủ đầu tư: ban quản lý dự án phát triển cơ sở hạ tầng nông thôn phục vụ sản xuất cho các tỉnh tây nguyên tỉnh gia lai. Nhà thầu dự thầu có bảo lãnh của ngân hàng lại ghi đơn vị thụ hưởng:ban quản lý dự án phát triển cơ sở hạ tầng nông thôn phục vụ sản xuất cho các tỉnh tây nguyên tỉnh gia lai -sở nông nghiệp và ptnt tỉnh gia lai.Như vậy có hợp lệ không. Vì hai chủ thể thụ hưởng khác nhau ?Cảm ơn luật sư! Luật sư trả lời: 1. Thế nào là Bảo đảm dự thầu ? Bảo đảm dự thầu theo Khoản 1 Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2013 là việc nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tư trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Như vậy nhà thầu nộp bảo đảm dự thầu theo hình thức thư bảo lãnh của ngân hàng là đúng theo quy định của pháp luật đấu thầu. Đơn vị thụ hưởng trong thư bảo lãnh dự thầu có thể là bên mời thầu hoặc chủ đầu tư: – Bên mời thầu là cơ quan, tổ chức có chuyên môn và năng lực để thực hiện các hoạt động đấu thầu, bao gồm: Chủ đầu tư hoặc tổ chức do chủ đầu tư quyết định thành lập hoặc lựa chọn; Đơn vị dự toán trực tiếp sử dụng nguồn vốn mua sắm thường xuyên; Đơn vị mua sắm tập trung; Cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tổ chức trực thuộc do cơ quan nhà nước có thẩm quyền lựa chọn. – Chủ đầu tư là tổ chức sở hữu vốn hoặc tổ chức được giao thay mặt chủ sở hữu vốn, tổ chức vay vốn trực tiếp quản lý quá trình thực hiện dự án 2. Đánh giá hồ sơ dự thầu: Điểm d, khoản 2, Điều 18 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP của Chính phủ quy định bảo đảm dự thầu hợp lệ là bảo đảm dự thầu với giá trị và thời hạn hiệu lực đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Đối với trường hợp quy định bảo đảm dự thầu theo hình thức nộp thư bảo lãnh thì thư bảo lãnh phải được đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam ký tên với giá trị và thời hạn hiệu lực, đơn vị thụ hưởng theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu.
Như vậy đơn vị thụ hưởng bảo lãnh dự thầu sẽ theo quy định trong hồ sơ mời thầu. 3. Bảo lãnh dự thầu sai tên đơn vị thụ hưởng có hợp lệ ? Theo hướng dẫn tại Khoản 17.2, Mục 17, Chương I Mẫu hồ sơ mời thầu xây lắp qua mạng (mẫu số 01) ban hành kèm theo Thông tư số 04/2017/TT-BKHĐT ngày 15/11/2017 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì bảo đảm dự thầu được coi là không hợp lệ khi thuộc một trong các trường hợp sau đây: Có giá trị thấp hơn, thời gian hiệu lực ngắn hơn so với yêu cầu quy định tại Mục 17.1 E-CDNT, không đúng tên bên mời thầu (đơn vị thụ hưởng), không có chữ ký hợp lệ hoặc có kèm theo điều kiện gây bất lợi cho bên mời thầu. Đối với trường hợp của bạn, bạn cần phải xem lại trong hồ sơ mời thầu quy định đơn vị thụ hưởng là bên nào, nếu trong thư bảo lãnh dự thầu của nhà thầu mà ghi tên đơn vị thụ hưởng bị sai thì bảo đảm dự thầu không hợp lệ, dẫn đến hồ sơ dự thầu không hợp lệ. Thưa luật sư, xin hỏi: Tập đoàn A có 35% cổ phần tại công ty B, vậy công ty B có được tham gia đấu thầu gói thầu của tập đoàn A không?Cảm ơn! Luật sư tư vấn: Để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu, Luật Đấu thầu 2013 quy định:
Cụ thể, việc đánh giá độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với các nhà thầu khác được hướng dẫn tại Khoản 4 Điều 2 Nghị định 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu như sau:
Như vậy, công ty B không được tham gia gói thầu của tập đoàn A do tập đoàn A có 35% cổ phần tại công ty B. Bài viết tham khảo thêm: Hỏi về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu ? Thưa luật sư, xin hỏi: Bên mời thầu X đang tổ chức đấu thầu rộng rãi trong nước một gói thầu mua sắm hàng hóa thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu. Đối với nội dung bảo đảm dự thầu, đơn vị tư vấn xây dựng hồ sơ mời thầu (HSMT) đề xuất quy định trong chỉ dẫn nhà thầu như sau: “Trường hợp thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu bằng hình thức thư bảo lãnh, nhà thầu phải nộp cùng hồ sơ dự thầu (HSDT) bảo lãnh dự thầu do một ngân hàng phát hành với giá trị và thời gian có hiệu lực như quy định tại Bảng dữ liệu đấu thầu. Bảo đảm dự thầu phải do một ngân hàng hoạt động hợp pháp tại Việt Nam phát hành…”. Hỏi: Nội dung yêu cầu về bảo đảm dự thầu như trên có phù hợp với quy định của pháp luật về đấu thầu không? Cảm ơn! Luật sư tư vấn: Điểm d, Khoản 2, Điều 18Nghị định số 63/2014/NĐ-CP(NĐ63) quy định HSDT hợp lệ phải có bảo đảm dự thầu với giá trị và thời hạn hiệu lực đáp ứng yêu cầu của HSMT. Đối với trường hợp quy định bảo đảm dự thầu theo hình thức nộp thư bảo lãnh thì thư bảo lãnh phải được đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam ký tên với giá trị và thời hạn hiệu lực, đơn vị thụ hưởng theo yêu cầu của HSMT.
Như vậy, theo quy định nêu trên của NĐ63 thì bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam đều sẽ được xem xét. Nội dung này của NĐ63 cũng phù hợp với quy định nêu tại Khoản 18 và Khoản 1 Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng. Cụ thể, Khoản 18 Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng quy định: Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó, tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận. Còn Khoản 1 Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 quy định: Tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân. Căn cứ quy định của NĐ63 và Luật Các tổ chức tín dụng, các Mẫu HSMT gói thầu xây lắp, mua sắm hàng hóa ban hành kèm theo Thông tư số 03/2015/TT-BKHĐT ngày 06/5/2015 và Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT ngày 16/6/2016 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư đều đã hướng dẫn hình thức bảo đảm dự thầu quy định trong HSMT có thể là thư bảo lãnh của ngân hàng hoặc của tổ chức tín dụng. Như vậy, cần hiểu là khi nhà thầu thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu bằng thư bảo lãnh thì thư đó có thể do ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng không phải ngân hàng hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng phát hành. Đối với trường hợp nêu trên, việc HSMT quy định nếu nhà thầu thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu bằng hình thức thư bảo lãnh thì thư bảo lãnh phải do ngân hàng phát hành là quá khắt khe và có thể dẫn tới hạn chế sự tham gia của các nhà thầu, không phù hợp với quy định nêu tại Khoản 2 Điều 23 NĐ63 cũng như các quy định vừa phân tích ở trên. Theo đó, nội dung này cần được sửa lại theo hướng dẫn tại Mẫu HSMT tương ứng cho phù hợp. Trên đây là tư vấn của chúng tôi, nếu còn vướng mắc, chưa rõ hoặc cần hỗ trợ pháp lý khác bạn vui lòng liên hệ Luật sư tư vấn pháp luật đấu thầu trực tuyến qua tổng đài điện thoại gọi số: 1900.3330 để được giải đáp. Kính chào Công ty Luật ACC. Tôi có vấn đề cần được tư vấn như sau: Trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu gói thầu X, Bên mời thầu phát hiện ra giá dự thầu sau sửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch, trừ đi giá trị giảm giá (nếu có) của tất cả các nhà thầu đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật và nằm trong danh sách xếp hạng đều vượt giá gói thầu đã duyệt.Bên mời thầu quyết định xử lý tình huống theo khoản c điều 117 Nghị định 63 và mời nhà thầu A là nhà thầu xếp hạng thứ nhất vào đàm phán nhưng nhà thầu A không đồng ý với giá mà Bên mời thầu đưa ra và từ chối thực hiện gói thầu. Vậy trong trường hợp này nhà thầu A có bị mất bảo đảm dự thầu hay không ?Xin cảm ơn luật sư! Trả lời: Khái niệm bảo đảm dự thầu: là việc nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tư trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu. Bảo đảm dự thầu sẽ được hoàn trả như sau: Theo khoản 7 Điều 11 Luật đấu thầu 2013: “Bên mời thầu có trách nhiệm hoàn trả hoặc giải tỏa bảo đảm dự thầu cho nhà thầu, nhà đầu tư không được lựa chọn theo thời hạn quy định trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu nhưng không quá 20 ngày, kể từ ngày kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư được phê duyệt. Đối với nhà thầu, nhà đầu tư được lựa chọn, bảo đảm dự thầu được hoàn trả hoặc giải tỏa sau khi nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 66 và Điều 72 của Luật này. Đối với trường hợp của bạn khi mà trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu gói thầu X, bên mời thầu phát hiện ra giá dự thầu sau sửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch, trừ đi giá trị giảm giá (nếu có) của tất cả các nhà thầu đáp ứng yêu cầu về kỹ thuật và nằm trong danh sách xếp hạng đều vượt giá gói thầu đã duyệt thì thuộc trường hợp quy định tại khoản 8 điều 117 Nghị định 63/2014/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu hướng dẫn luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu, và tại đó quy định như sau:
Trong trường hợp của bạn thì bên mời thầu lựa chọn xử lý theo điểm c khoản 8 Điều 117 nghị định 63/2014/NĐ-CP hướng dẫn luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu cụ thể, đó là mời nhà thầu xếp hạng thứ nhất là nhà thầu A vào đàm phán về giá nhưng nhà thầu A không đồng ý với giá mà bên mời thầu đưa ra và từ chối thực hiện gói thầu, khi đó sẽ thuộc trường hợp đàm phán không thành công và sẽ mời nhà thầu xếp hạng tiếp theo vào đàm phán và cách thức này chỉ áp dụng đối với trường hợp gói thầu X trong trường hợp này áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi. Mặt khác Theo khoản 8 Điều 11 Luật đấu thầu thì bảo đảm dự thầu không được hoàn trả trong các trường hợp sau đây: a) Nhà thầu, nhà đầu tư rút hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sau thời điểm đóng thầu và trong thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; b) Nhà thầu, nhà đầu tư vi phạm pháp luật về đấu thầu dẫn đến phải hủy thầu theo quy định tại khoản 4 Điều 17 của Luật này; c) Nhà thầu, nhà đầu tư không thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 66 và Điều 72 của Luật này; d) Nhà thầu không tiến hành hoặc từ chối tiến hành hoàn thiện hợp đồng trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu hoặc đã hoàn thiện hợp đồng nhưng từ chối ký hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng; đ) Nhà đầu tư không tiến hành hoặc từ chối tiến hành hoàn thiện hợp đồng trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu hoặc đã hoàn thiện hợp đồng nhưng từ chối ký hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng.” Do đó, trường hợp này của nhà thầu A không thuộc trường hợp nào trong các trường hợp bảo đảm dự thầu không được hoàn trả theo quy định tại khoản 8 Điều 11 Luật đấu thầu như đã nêu ở trên. Vì vậy, nhà thầu A trong trường hợp này sẽ không bị mất bảo đảm dự thầu. Trân trọng./. |
